الولاية في عقد النّكاح

بسم الله الرّحمن الرّحيم
تمهيد
تعتبر الأسرة من أعظم الرّكائز التي تقوم عليها المدنيّة في كلّ العصور، فهي أحد أعظم وأبرز مكوّنات المجتمع، وبقدر تماسكها يكون ثبات المجتمع، فهي علاوة عن كونها المحضن الأوّل الذي يتربّى من خلالها الفرد على المسؤوليّة ومكارم الأخلاق...؛ فهي كذلك من أهمّ المؤسّسات التي تعوّل عليها الدّولة في تحقيق وتكميل عديد المسؤوليّات العامّة، ولا يخفى أنّ نجاح مؤسّسة التّعليم متوقّف على نجاح التّعليم داخل الأسرة، كذلك استقرار النّظام العامّ متوقّف على استقرار الأسرة وترابطها...
ومن أجل هذا وغيره، أولاها الباري تعالى من الاهتمام في تشريعه بيانا تنظيريّا وتأسيسا قواعديّا ما لم يول غيرها به، كذلك استحوذت على المكانة العظيمة والبارزة في التّشريع التّطبيقيّ النّبويّ.
وعليه؛ فكانت كتب الفقهاء زاخرة بأحكام الأسرة، يسعى كلّ فقيه بما حباه الله من الملكة العلميّة أن يبرز مقاصد الحقّ فيها. وبما أنّ العقول البشريّة متفاوتة طبعا في الإدراك كان لا بدّ من اختلاف وجهات النّظر وتباين الآراء والأقوال رغم كون القصد واحد وهو إدراك الحقيقة. فاختلفوا في مسائل عديدة فيما يتعلّق بأحكام الأسرة، وكان من جملة ما اختلفوا فيه مسألة الولاية في عقد النّكاح.
وفي هذه الوريقات -التي أسأل الله تعالى أن يسدّدني فيها إلى إدراك الصّواب أو مقاربة الحقّ- كشفٌ عن حقيقة هذا الاختلاف مقابلةً للآراء والمذاهب واستعراضا للأدلّة فالمناقشة محاولا التّرجيح ما استطعت إلى ذلك سبيلا متحرّيّا إدراك مقاصد الشّارع لتحقيق مصالح الأنام بما يقتضيه منهج البحث المقارن.
المبحث الأوّل: حقيقة الولاية في عقد النّكاح
أريد بهذا المبحث تحديد روح المسألة من أجل الوقوف على جوهر القضيّة وحلّ لغز الإشكال الذي يحيط بمسألة الولاية في عقد النّكاح وذلك تحريرا لمحلّها المتنازع فيه.
ومن أجل إدراك هذا الغرض والتّوصّل إلى المطلوب سأقسّم هذا المبحث إلى مطلبين:
المطلب الأوّل: تحديد صورة المسألة ببيان مفهوم الولاية في عقد النّكاح
الولاية لغة: يقال «وليَ الأمرَ ولايَةً، بمعنى قام به بنفسه، وولي عليه ولايةً: إذا ملك أمر التّصرّف فيه. ذلك أنّ الولاية ترد بمعنى النّصرة والمحبّة، كما تأتي بمعنى القدرة والسّلطان.»
الولاية اصطلاحا: تنقسم إلى قسمين: ولاية عامّة وولاية خاصّة.
فأمّا الولاية العامّة فهي سلطة تدبير المصالح العامّة للأمّة وتصريف شؤون النّاس والأمر والنّهي فيهم. وتتولّى أمرها الإمامة العظمى وإمارات الأقاليم والبلدان والوزارة والقضاء والشّرطة والمظالم والحسبة والإمارة على الجهاد وجباية الصّدقات والخراج...الخ.
وأمّا الولاية الخاصّة فهي سلطة تمكّن صاحبها من مباشرة العقود وترتيب آثارها دون توقّف على رضا الغير، ولا تعلّق لها بتدبير الأمور العامّة، وهي نوعان: ولاية على النّفس وولاية على المال.
أ‌. الولاية على النّفس: عبارة عن سلطة تنصبّ على التّأديب والتّربية والتّزويج لمن هو في حاجة لذلك. وأسبابها الصّغر والأنوثة والجنون والعته.
ب‌. الولاية على المال: عبارة عن سلطة التّصرّف فيه وهي نوعان: قاصرة ومتعدّية.
فأمّا القاصرة فهي سلطة المرء على مال نفسه إذا كان متمتّعا بأهليّة الأداء الكاملة. وليس عليه أيّ حجر.
وأمّا المتعدّيّة فهي سلطة المرء على مال غيره وهي ضربان: سلطة أصليّة، وهي التي تثبت بإثبات الشّارع من غير حاجة إلى مثبت من البشر، وتنحصر في ولاية الأب والجدّ على مال ولدهما القاصر. وسلطة نيابيّة، وهي التي يستمدّها صاحبها من شخص آخر كالوصيّ والوكيل.
«ومن هذا يتبيّن أنّ الولاية في الزّواج ليست لصاحب الولاية الماليّة دائما، فقد يكون الوليّ الماليّ هو الوليّ في الزّواج، وذلك إذا كانت الولاية للأب والجدّ لأنّ لهما الولاية الماليّة والولاية على النّفس، وإذا كان الوليّ الماليّ هو الوصيّ المختار من الأب أو الجدّ، أو الوصيّ الذي يعيّنه القاضي، فإنّ الولاية في الزّواج لا تكون له، بل تكون للعصبات غير الأب والجدّ، وأساس التّفرقة في هذا الحال أنّ الولاية الماليّة أساسها اختيار الأمين القادر على إدارة الأموال، أمّا الولاية على النّفس فأساسها أنّ عقد الزّواج لا تعود مغبّاته على العاقدين وحدهما، بل ينال الأسرة منه شيء من العار أو الفخار، فكان حقّ زواج القاصر لهؤلاء العصبات؛ إذ هم قوم الزّوجين.»
العقد لغة: يطلق العقد لغة على جملة معان، منها: الشّدّ والرّبط والإحكام والتّوثيق والجمع بين أطراف الشّيء.
العقد اصطلاحا: هو الرّبط الحاصل بين كلامين أو ما يقوم مقامهما كالإشارة والكتابة على وجه يترتّب عليه حكم شرعيّ. فإذا قيل: زوّجتُ وتزوّجت، وجد معنى شرعيّ وهو النّكاح، ويترتّب عليه حكم شرعيّ وهو حلّ المتعة الزّوجيّة...
النّكاح لغة: «نكحت المرأة نكاحا تزوّجت، فهي ناكح وناكحة، والمرأة تزوّجها، وفي التّنزيل العزيز ﴿فَانكِحُواْ مَا طَابَ لَكُم مِّنَ النِّسَاء مَثْنَى وَثُلاَثَ وَرُبَاعَ﴾ والمرأة باضعها. ويقال نكح المطرُ الأرضَ: اختلط في ثراها، واعتمد عليها، والدّواءُ فلانا: خامره وغلبه، ويقال نكح النّعاس عينه: غلبه عليهما.»
النّكاح اصطلاحا: «هو عقد بين الزّوجين يحلّ به الوطء، وهو حقيقة في العقد مجاز في الوطء، وهو الصّحيح لقوله تعالى: ﴿فانكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾ والوطء لا يجوز بالإذن.»
الولاية في عقد النّكاح: ممّا سبق ذكره من تعريف المفردات المتعلّقة بمسألتنا –وقد تعمّدتّ عدم السّرد المطوّل للتّعريفات حيث أنّ المقام لا يقتضي التّطويل- سأحاول أن أعرّف الولاية في عقد النّكاح، وبتعريفها أكون قد خطوت خطوة مهمّة في وضع اليد على محلّ النّزاع في المسألة.
أقول أنّ الولاية في عقد النّكاح هي سلطة أصليّة تمكّن صاحبها من مباشرة عقد النّكاح وترتيب آثاره.
المطلب الثّاني: تحرير محلّ النّزاع في المسألة
بناء على تعريف الولاية في عقد النّكاح تنازع العلماء في من هو صاحب هذه السّلطة التي تخوّل له عقد النّكاح؟
وحتّى نحرّر أكثر هذا النّزاع نقول أنّ «الولاية في الزّواج يقسّمها الفقهاء إلى قسمين: ولاية إجبار، وولاية اختيار أو ولاية الشّركة، أو كما يسمّيها أبو حنيفة ولاية استحباب، والولاية الأولى هي التي تعتبر ولاية كاملة، لأنّ الوليّ يستبدّ فيها بإنشاء الزّواج على المولى عليه، ولا يشاركه فيه أحد، وأمّا الولاية الثّانية، وهي تثبت على البالغة العاقلة، وذلك لأنّ جمهور الفقهاء يرون أنّه ليس لها أن تنفرد بإنشاء عقد زواجها بل يشاركها وليّها في اختيار الزّوج، وينفرد هو بتولّي الصّيغة بعد اتّفاقه معها على الزّواج، ولذلك تسمّى هذه ولاية الاختيار، كما تسمّى ولاية الشّركة لأنّه ليس له أن يجبرها، بل لا بدّ أن تتلاقى إرادتها مع إرادة الوليّ في ذلك، ويشتركا في الاختيار ويتولّى هو الصّيغة. وأبو حنيفة يرى أنّ البالغة العاقلة ليس لأحد عليها سلطان في شأن زواجها ولكن يستحبّ أن يتولّى الوليّ بالنّيابة عنها صيغة الزّواج ولذلك يسمّيها ولاية استحباب.»
ومن هنا نستطيع أن نحرّر بدقّة أكثر محلّ النّزاع والذي يكون كالتّالي:
أوّلاً: في ولاية الإجبار: وقع النّزاع بين العلماء في ما هي الأوصاف التي تكون مناطا للإجبار، ومن هم الأولياء الذين لهم سلطة الإجبار؟
ثانيا: ولاية الاختيار: وقد وقع النّزاع في هل للمرأة البالغة العاقلة أن تتولّى العقد بنفسها أم لا؟
فالنّزاع في قضيّتين جوهريّتين، وفي مسألتين كبيرتين، وإذا أردنا الجمع بينهما في مسألة واحدة ستكون مسألتنا: ما هي الأوصاف التي تتطلّب حضور الوليّ في عقد النّكاح أكان حضوره من باب اللّزوم والإجبار أو من باب الشّركة والاستحباب؟
وأظهر هذه الأوصاف:
أوّلا: البكارة مع الصّغر: ويكون البحث حول الولاية في عقد النّكاح على البكر الصّغيرة، ويكون الإشكال في هل تجبر البكر الصّغيرة على النّكاح أم لا؟ ومن له حقّ إجبارها؟
ثانيا: البكر البالغة العاقلة: ويكون البحث حول الولاية في عقد النّكاح على البكر البالغة العاقلة، ويكون الإشكال في هل تجبر البكر البالغة على النّكاح أم لها أن تتولّى العقد بنفسها؟
ثالثا: الثّيّب الصّغيرة: ويكون البحث حول الولاية في عقد النّكاح على الثّيّب الصّغيرة، ويكون الإشكال في هل تجبر الثّيّب الصّغيرة على النّكاح أم لها أن تتولّى نفسها؟
رابعا: الثّيّب البالغة العاقلة: ويكون البحث حول الولاية في عقد النّكاح على الثّيّب البالغة العاقلة، ويكون الإشكال في هل لها أن تعقد عقد نكاحها بنفسها أم يشترط في ذلك حضور أو موافقة وليّها؟

وسنذكر بإذن الله تعالى أقوال العلماء في كلّ وصف من الأوصاف وهل الوليّ شرط لصحّة العقد فيها أم لا.
المبحث الثّاني: ذكر أقوال المذاهب الفقهيّة
نستطيع حصر مشارب العلماء في هذه المسألة في اتّجاهين كبيرين، وإن كان كلّ اتّجاه تشعّب طرائق عدّة إلاّ أنّ حاصل هذه الطّرائق تلتقي في جوهر الاتّجاه الواحد عموما.
المطلب الأوّل: ذكر مذاهب الاتّجاه الأوّل
أوّلا: ذكر مذاهبهم بطريق الإجمال:
ذهب عليّ وعمر وابن عبّاس وابن عمر وابن مسعود وأبو هريرة وعائشة والحسن البصريّ وابن المسيّب وابن شبرمة وابن أبي ليلى وعمر بن عبد العزيز وأحمد وإسحاق والشّافعيّ ورواية أشهب عن مالك وجمهور أهل العلم إلى القول بأنّه: لا يصحّ العقد بدون وليّ. قال ابن المنذر: إنّه لا يعرف عن أحد من الصّحابة خلاف ذلك.
ثانيا: ذكر مذاهبهم بطريق التّفصيل:
مذهب المالكيّة: لا يصحّ العقد بدون وليّ على الصّغيرة بكرا كانت أم ثيّبا وعلى البكر صغيرة كانت أم بالغة، وللأب أو وصيّه أن يجبرهما على النّكاح ولو لو ترضيا، ويستحبّ استئذانها. أمّا الثّيّب البالغة العاقلة فهي بالشّراكة مع وليّها ولا تستقلّ بالعقد بمفردها.
مذهب الشّافعيّة: لا يصحّ العقد بدون وليّ على المرأة بإطلاق بكرا كانت أم ثيّبا صغيرة كانت أم بالغة. والبكر صغيرة كانت أو كبيرة يجوز للأب أو الجدّ إجبارها على النّكاح ولو كانت غير راضية. ويستحبّ استئذانها. أمّا الثّيّب البالغة العاقلة فلا يجوز إجبارها ولا إنكاحها بغير إذنها ولا تنفرد هي بتزويج نفسها دون وليّها.
مذهب الحنابلة: «لا يصحّ نكاح المرأة إلاّ بوليّ عند الحنابلة كالشّافعيّة والمالكيّة، فلو زوّجت امرأة نفسها أو زوّجت غيرها كبنتها وأختها أو وكلت امرأة غير وليّها في تزويجها ولو بإذن وليّها في الصّور الثّلاث لم يصحّ النّكاح لعدم وجود شرطه.»
المطلب الثّاني: ذكر مذاهب الاتّجاه الثّاني
ذهب أبو حنيفة وزفر والشّعبيّ والزّهريّ وأبو يوسف ومحمّد بن الحسن وابن تيميّة وابن القيّم أنّه إذا عقدت المرأة نكاحها بغير وليّ وكان كفؤا جاز.
«قال أبو حنيفة وأبو يوسف في ظاهر الرّواية: ينفذ نكاح حرّة مكلّفة (بالغة عاقلة) بلا رضا وليّ، فللمرأة البالغة العاقلة أن تتولّى عقد زواجها، وزواج غيرها، ولكن إذا تولّت عقد زواجها وكان لها وليّ عاصب اشترط لصحّة زواجها ولزومه أن يكون الزّوج كفؤا، وأن لا يقلّ المهر عن مهر المثل. فإذا تزوّجت بغير كفء، فلوليّها حقّ الاعتراض على الزّواج ويفسخه القاضي، إلاّ أنّه إذا سكت حتّى ولدت أو حملت حملا ظاهرا، سقط حقّ الوليّ في الاعتراض وطلب التّفريق، حفاظا على تربية الولد، ولئلاّ يضيع بالتّفريق بين أبويه، فإن بقاءهما مجتمعين على تربيته أحفظ له بلا شبهة.»
ووافق الظّاهريّة هذا الاتّجاه في الثّيّب، كما يتخرّج عن مالك رواية لابن القاسم في سنّيّة الولاية وكونها شرط تمام لا صحّة.
المبحث الثّالث: عرض أدلّة وحجج المذاهب
نحاول بإذن الله تعالى في هذا المبحث عرض أدلّة ومستندات كلّ اتّجاه مع الاقتصار على ذكر المشهور منها وذلك من خلال مطلبين اثنين:
المطلب الأوّل: أدلّة جمهرة العلماء
استدلّ الجمهور بأدلّة من القرآن والسّنّة والمعقول:
القرآن:
قال تعالى: ﴿الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاء﴾ قالوا: أي قائمون بمصالحهنّ، ومنها ولاية تزويجهنّ.
قال تعالى: ﴿وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاء فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلاَ تَعْضُلُوهُنَّ أَن يَنكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ قالوا: وهذا خطاب للأولياء ولو لم يكن لهم حقّ في الولاية لما نهوا عن العضل.
قال تعالى: ﴿وَلاَ تُنكِحُواْ الْمُشِرِكِينَ حَتَّى يُؤْمِنُواْ﴾ قالوا: وهذا خطاب للأولياء أيضا.
السّنّة:
الحديث الأوّل: عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ مُوسَى عَنْ الزُّهْرِيِّ عَنْ عُرْوَةَ عَنْ عَائِشَةَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ  قَالَ: «أَيُّمَا امْرَأَةٍ نَكَحَتْ بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ فَإِنْ دَخَلَ بِهَا فَلَهَا الْمَهْرُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا فَإِنْ اشْتَجَرُوا فَالسُّلْطَانُ وَلِيُّ مَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ»
قال النّوويّ رحمه الله تعالى تعليقا على هذا الحديث: «إذا ثبت هذا فإنّ أصحابنا قد ذكروا في حديث عائشة فوائد:
1. أنّ للوليّ شركا في بضعها لأنّه أبطل نكاحها بغير إذنه.
2. أنّ الولاية ثابتة على جميع النّساء لأنّ لفظ "أي" مراد به العموم....»
الحديث الثّاني: عنْ أَبِي مُوسَى قَالَ، قَالَ رَسُولُ اللَّهِ : «لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ»
الحديث الثّالث: عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ قَالَ، قَالَ رَسُولُ اللَّهِ : «لَا تُزَوِّجُ الْمَرْأَةُ الْمَرْأَةَ وَلَا تُزَوِّجُ الْمَرْأَةُ نَفْسَهَا فَإِنَّ الزَّانِيَةَ هِيَ الَّتِي تُزَوِّجُ نَفْسَهَا»
المعقول:
أوّلا: المرأة مائلة بالطّبع إلى الرّجال فاحتاط الشّرع بأن جعلها محجورة في هذا المعنى على التّأبيد مع أنّ ما يلحقها من العار في إلقاء نفسها في غير موضع كفاءة يتطرّق إلى أوليائها.
«ثانيا: إنّ الزّواج عقد خطير دائم ذو مقاصد متعدّدة من تكوين أسرة وتحقيق واستقرار وغيرها، والرّجل بما لديه من خبرة واسعة في شؤون الحياة أقدر على مراعاة هذه المقاصد، أمّا المرأة فخبرتها محدودة، وتتأثّر بظروف وقتيّة فمن المصلحة لها تفويض العقد لوليّها دونها.»
المطلب الثّاني: أدلّة الفريق الثّاني
كذلك استدلّ هذا الفريق بأدلّة من القرآن والسّنّة والمعقول:
القرآن:
قال تعالى: ﴿فلاَ جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ قالوا: وهذا دليل على جواز تصرّفها في العقد على نفسها.
قال تعالى: ﴿أَن يَنكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾
قال تعالى: ﴿حَتَّىَ تَنكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ﴾
قالوا: «هذه الآيات تصرّح بأنّ النّكاح ينعقد بعبارة النّساء إذ أنّ النّكاح فيها منسوب إلى المرأة، ومن قال لا ينعقد بعبارة النّساء فقد ردّ نصّ الكتاب.»
السّنّة:
عَنْ ابْنِ عَبَّاسٍ أَنَّ النَّبِيَّ  قَالَ: «الْأَيِّمُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا وَالْبِكْرُ تُسْتَأْذَنُ فِي نَفْسِهَا وَإِذْنُهَا صُمَاتُهَا» ولا يكون لها الحقّ إلاّ إذا تولّت العقد بنفسها.
وبهذا الحديث احتجّ داود في الفرق عنده بين الثّيّب والبكر في هذا المعنى.
المعقول:
المرأة الحرّة العاقلة البالغة تكون لها الولاية على نفسها كالغلام ولتصرّفها في المال، ولأنّها لو أقرّت بالنّكاح صحّ ولو لم يكن لها إنشاء العقد لما صحّ. والرّشد إذا وجد في المرأة اكتفي به في عقد النّكاح كما يكتفى به في التّصرّف في المال.
كذا عموم البلوى في هذه المسألة يقتضي أن ينقل اشتراط الولاية عنه  تواترا أو قريبا من التّواتر. وبما أنّه لم ينقل فوجب أن لا يكون الوليّ شرط صحّة في العقد.
كذا لو كان قصد الشّارع اشتراط الولاية لبيّن لنا جنس الأولياء وأصنافهم ومراتبهم، فإنّ تأخّر البيان عن وقت الحاجة لا يجوز.
هذا أشهر وأظهر ما استدلّ به الفريقان، ولنحاول في العنصر التّالي مناقشة أدلّة كلّ فريق بموضوعيّة.
المبحث الرّابع: مناقشة أدلّة المذاهب
المطلب الأوّل: مناقشة أدلّة الجمهور:
استدلّ الجمهور بقوله تعالى: ﴿وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاء فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلاَ تَعْضُلُوهُنَّ أَن يَنكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ قال ابن رشد مناقشا لهذا الاستدلال: «فليس فيه أكثر من نهي قرابة المرأة وعصبتها من أن يمنعوها النّكاح، وليس نهيهم عن العضل ممّا يفهم منه اشتراط إذنهم في صحّة العقد، لا حقيقة ولا مجازا، أعني بوجه من وجوه أدلّة الخطاب الظّاهرة أو النّصّ بل قد يمكن أن يفهم منه ضدّ هذا، وهو أنّ الأولياء ليس لهم سبيل على من يلونهم»
وقال كذلك مناقشا لاستدلالهم بقوله تعالى: ﴿وَلاَ تُنكِحُواْ الْمُشِرِكِينَ حَتَّى يُؤْمِنُواْ﴾ هو أن يكون خطابا لأولي الأمر من المسلمين أو لجميع المسلمين أحرى منه أن يكون خطابا للأولياء، وبالجملة فهو متردّد بين أن يكون خطابا للأولياء أو لأولي الأمر.
فمن احتجّ بهذه الآية فعليه البيان أنّه أظهر في خطاب الأولياء منه في أولي الأمر، فإن قيل إنّ هذا عامّ والعامّ يشمل ذوي الأمر والأولياء قيل إنّ هذا الخطاب إنّما هو خطاب بالمنع، والمنع بالشّرع، فيستوي فيه الأولياء وغيرهم، وكون الوليّ مأمورا بالمنع بالشّرع لا يوجب له ولاية خاصّة في الإذن أصله الأجنبيّ، ولو قلنا إنّه خطاب للأولياء يوجب اشتراط إذنهم في صحّة النّكاح لكان مجملا لا يصحّ به عمل، لأنّه ليس فيه ذكر أصناف الأولياء ولا صفاتهم ولا مراتبهم، والبيان لا يجوز تأخيره عن وقت الحاجة، ولو كان في هذا كلّه شرع معروف لنقل تواترا أو قريبا من التّواتر، لأنّ هذا ممّا تعمّ به البلوى، ومعلوم أنّه كان في المدينة من لا وليّ له. ولم ينقل عنه  أنّه كان يعقد أنكحتهم ولا ينصّب لذلك من يعقدها، وأيضا فإنّ المقصود من الآية ليس هو حكم وإنّما المقصود منها تحريم نكاح المشركين والمشركات وهذا ظاهر، والله أعلم.
أمّا استدلالهم بحديث أمّ المؤمنين عائشة، فناقشه ابن رشد فقال: وأمّا حديث عائشة فهو حديث مختلف في وجوب العمل به، والأظهر أنّ ما لا يتّفق على صحّته أنّه ليس يجب العمل به.
وأيضا فإن سلّمنا صحّة الحديث فليس فيه إلاّ اشتراط إذن الوليّ لمن لها وليّ: أعني المولى عليها، وإن سلّمنا أنّه عامّ في كلّ امرأة فليس فيه أنّ المرأة لا تعقد على نفسها، أعني أن لا تكون هي التي تلي العقد بل الأظهر منه أنّه إذا أذن الوليّ لها جاز أن تعقد على نفسها دون أن تشترط في صحّة النّكاح إشهاد الوليّ معها.
أمّا استدلالهم بحديث أبي موسى: «لا نكاح إلاّ بوليّ»: قال الشّوكانيّ: هذا النّفي يتّجه إمّا إلى الذّات الشّرعيّة لأنّ الذّات الموجودة أعني صورة العقد بدون وليّ ليست بشرعيّة، أو يتوجّه إلى الصّحّة التي هي أقرب المجازين إلى الذّات فيكون النّكاح بغير وليّ باطلا كما هو مصرّح بذلك في حديث عائشة المذكور، وكما يدلّ عليه حديث أبي هريرة المذكور، لأنّ النّهي يدلّ على الفساد المرادف للبطلان.
قلتُ: ومعنى كون النّفي متّجها إلى الذّات الشّرعيّة يعني جعل الوليّ ركنا في النّكاح وهذا يعارضه حديث الأيّم أحقّ بنفسها واتّفاقهم على أنّ الثّيّب البالغ تعقد لنفسها، والأقرب كونه شرطا، ولكن يبقى النّزاع في هل هو شرط صحّة أو كمال، وهذا من باب دلالة الاقتضاء، فيكون المقدّر لا نكاح صحيح أو لا نكاح كامل، وهذا محلّ نظر، والحديث ليس بنصّ في اشتراط الوليّ. والله أعلم.
وأمّا حديث أبي هريرة فالرّاجح أنّه موقوف وليس بمرفوع.

المطلب الثّاني: مناقشة أدلّة الفريق الثّاني
استدلّ الفريق الثّاني من القرآن بقوله تعالى: ﴿فلاَ جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ قال ابن رشد: «فإنّ المفهوم منه النّهي عن التّثريب عليهنّ فيما استبددن بفعله دون أوليائهنّ، وليس هاهنا شيء يمكن أن تستبدّ به المرأة دون الوليّ إلاّ عقد النّكاح.
فظاهر هذه الآية - والله أعلم - أنّ لها أن تعقد النّكاح وللأولياء الفسخ إذا لم يكن بالمعروف وهو الظّاهر من الشّرع إلاّ أنّ هذا لم يقل به أحد، وأن يحتجّ ببعض ظاهر الآية على رأيهم ولا يحتجّ ببعضها فيه ضعف.
وأمّا إضافة النّكاح إليهنّ فليس فيه دليل على اختصاصهنّ بالعقد، لكنّ الأصل هو الاختصاص إلاّ أن يقوم الدّليل على خلاف ذلك.
وأمّا حديث ابن عبّاس فهو -لعمري- ظاهر في الفرق بين الثّيّب والبكر، لأنّه إذا كان كلّ واحد منهما يستأذن ويتولّى العقد عليهما الوليّ فبماذا -ليت شعري- تكون الأيّم أحقّ بنفسها من وليّها؟
وحديث الزّهريّ هو أن يكون موافقا هذا الحديث أحرى من أن يكون معارضا له، ويحتمل أن تكون التّفرقة بينهما في السّكوت والنّطق فقط، ويكون السّكوت كافيا في العقد والاحتجاج بقوله تعالى: ﴿فلاَ جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ هو أظهر في أنّ المرأة تلي العقد من الاحتجاج بقوله: ﴿وَلاَ تُنكِحُواْ الْمُشِرِكِينَ حَتَّى يُؤْمِنُواْ﴾ على أنّ الوليّ هو الذي يلي العقد.»
المبحث الخامس: التّرجيح
نقولُ بادئ ذي بدء أنّ جمهور الفقهاء قد اتّفقوا على ركنيّة الوليّ في العقد على البكر الصّغيرة وأنّ له أن يجبرها على النّكاح وأن لا يستأذنها، لأنّه اجتمع فيها وصف الصّغر الذي هو مظنّة قصور العقل عن إدراك حقائق المصالح، ووصف البكارة الذي هو مظنّة قصور التّجربة عن إدراك حقائق النّكاح.
إلاّ أنّ عثمان البتّيّ وابن شبرمة وأبي بكر الأصمّ ذهبوا إلى القول بأنّه «ليس هناك ولاية زواج قطّ على الصّغير لأنّ الصّغر يتنافى مع مقتضيات عقد الزّواج، إذ هو لا تظهر آثاره إلاّ بعد البلوغ، فلا حاجة إليه قبله. والولاية الإجباريّة أساس ثبوتها هو حاجة المولى عليه إليها، وحيث لا حاجة إلى زواج بسبب الصّغر، فلا ولاية تثبت على الصّغار فيه، وقد جعل الله  بلوغ النّكاح هو الحدّ الفاصل بين القصور والكمال، فقال تعالى: ﴿وَابْتَلُواْ الْيَتَامَى حَتَّىَ إِذَا بَلَغُواْ النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُواْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾ فقد جعل الله  في هذه الآية الكريمة بلوغ سنّ النّكاح أمارة انتهاء الصّغر، وإذن فلا ثمرة في العقد قبل البلوغ لأنّه عقد لا تظهر ثمراته قبل البلوغ، وفي إثباته قبله ضرر بالصّغير لأنّه لا يستفيد من العقد، ويبلغ فيجد نفسه مكبّلا بقيود الزّوجيّة وهو عقد يستمرّ في أصل شرعته مدى الحياة.»
ولعلّ هذا الرّأي أكثر جريانا على مقاصد الشّريعة على ما سبق ذكره وبخاصّة أنّ ولاية الإجبار لم يرد فيها نصّ صريح، وأظهر ما استدلّ به الجمهور على تجويزهم الإجبار هو زواج النّبيّ  من عائشة أمّ المؤمنين رضي الله عنها وقد كانت صغيرة وقالوا بأنّ أباها أبا بكر  لم يستأذنها في الظّاهر. وهذا القول يحتاج إلى نظر.
كذلك هذا الرّأي -أي رأي البتّي ومن تابعه- يشهد له الواقع العمليّ إذ هو يتماشى مع أغلب القوانين الوضعيّة في بلاد الإسلام وفي بلاد أوربّا، وعليه فيكون العمل به أجرى على تحقيق مصالح العباد.
وإذا كان هذا في البكر الصّغيرة، فهو أولى في الاعتبار في البكر البالغة وفي الثّيّب الصّغيرة، فالبكر البالغة وإن كانت قاصرة التّجربة في الزّواج وقد يخفى عليها بعض حقائقه، إلاّ أنّها راشدة عاقلة حرّة في التّصرّف أصلها سائر المكلّفين. والقياس يقضي حرّيّة اختيارها للزّوج الذي تريد بناء عشّ الزّوجيّة معه أصله حرّيّة تصرّفها في مالها، قال ابن تيمية: «وأمّا تزويجها مع كراهتها للنّكاح فهذا مخالف للأصول والعقول، والله لم يسوّغ لوليّها أن يكرهها على بيع أو إجارة إلاّ بإذنها، ولا على طعام أو شراب أو لباس لا تريده، فكيف يكرهها على مباضعة ومعاشرة من تكره مباضعته، ومعاشرة من تكره معاشرته؟! والله قد جعل بين الزّوجين مودّة ورحمة، فإذا كان لا يحصل إلاّ مع بغضها له ونفورها عنه فأيّ مودّة ورحمة في ذلك؟»
أمّا الثّيّب الصّغيرة فالحديث النّبويّ ظاهر صريح صحيح في أنّها أحقّ بنفسها من وليّها.
أمّا الثّيّب البالغة فهي أدركت حقائق المصالح لرشدها وحقائق الزّواج لثيوبتها فهي أحقّ بنفسها من وليّها باتّفاق العلماء وأن ليس له أن يجبرها ولا أن يكرهها، إلاّ أنّ النّزاع في هذه المسألة كان في من يتولّى العقد، والرّاجح أنّ لها أن تتولّى العقد بنفسها على رأي أبي حنيفة بشرطي الكفاءة ومهر المثل، أو بشرط المعروف على رأي ابن رشد وهو يشمل الكفاءة ومهر المثل ولعلّه يزداد وصف آخر هو من المعروف وهو خضوعه لعرف النّاس ومجاري عاداتهم في سنن أنكحتهم، فإن كان من قوانينهم أنّه لها أن تعقد بنفسها فلها ذلك.
ولا شكّ أنّ لكلّ فريق دليله ومنهجه وفلسفته في مسألة الولاية، وما دامت الأقوال تجري على مقاصد الشّريعة جميعها فينبغي انتقاء القول الذي يكون أقرب لتحقيق المصالح في الواقع، ولا شكّ أنّ الواقع يتغيّر من بلد إلى بلد ومن قرية إلى قرية فقد يكون قول الجمهور أولى بالاعتبار في بلد معيّن ويكون قول الحنفيّة أولى منه في بلد آخر.
ولا شكّ أنّ وضع المرأة بين القديم والحديث له أثره في المسألة، وتغيّر وضعها ينبغي أن يراعى في تقرير حكم المسألة.
هذه زبدة هذا البحث المتواضع في الولاية في عقد النّكاح، لم أقصد من وراءه استقصاء جميع الآراء وتحقيق جميع المذاهب والوقوف على كلّ مسألة وإلاّ لصارت رسالة مطوّلة مسهبة، وإنّما المقرّر في مثل هذه الأعمال الاختصار دون الإخلال.
والله تعالى أعلم وأحكم، فإن أحسنت فمن الله والحمد لله، وإن أسأت فمن نفسي وأستغفر الله.

تمّ بحمد الله تعالى
كتبه الفقير إلى كرم ربّه صبري الغربي
المراجع:
القرآن الكريم
1. الأحوال الشّخصيّة؛ تأليف: محمّد أبو زهرة؛ الطّبعة الثّالثة 1957 نشر دار الفكر العربيّ، الكويت]
2. بداية المجتهد ونهاية المقتصد؛ تأليف: أبو الوليد محمّد بن أحمد بن محمّد بن أحمد ابن رشد القرطبيّ الأندلسيّ؛ الطّبعة الأولى 2002م المكتبة العصريّة، بيروت، لبنان.
3. الجامع المختصر من السّنن (المعروف بالجامع للتّرمذي)، تصنيف: أبو عيسى محمّد بن عيسى بنُ سَوْرَةَ التِّرمذيّ، نشر بيت الأفكار الدّوليّة للنّشر والتّوزيع (دت). الرّياض.
4. سنن ابن ماجه، تصنيف: أبو عبد الله محمّد بم يزيد بن ماجه القزوينيّ، نشر بيت الأفكار الدّوليّة للنّشر والتّوزيع (د.ت)، الرّياض.
5. سنن أبي داود، تَصْنيف: أبو داود سليمان بن الأشعث السّجستاني، نشر بيت الأفكار الدّوليّة للنّشر والتّوزيع (دت). الرّياض.
6. المجموع شرح المهذّب للشّيرازي؛ تأليف: أبو زكريّا محي الدّين بن شرف النّوويّ؛ الطّبعة الثّانية الكاملة، تحقيق محمد نجيب المطيعيّ، نشر مكتبة الإرشاد، السّعوديّة
7. معجم المصطلحات الاقتصاديّة في لغة الفقهاء؛ تأليف: نزيه حمّاد؛ الطّبعة الأولى سنة 1993، نشر شركة الرّاجحيّ المصرفيّة للاستثمار.
8. المعجم الوسيط؛ طبعة 2004 مكتبة الشّروق الدّوليّة، مصر.
9. الفقه الإسلامي وأدلّته؛ تأليف: وهبة الزّحيليّ؛ الطّبعة الثّانية 1985 دار الفكر للطّباعة والنّشر، دمشق، سوريّا.
10. مجموع الفتاوي؛ تأليف: تقيّ الدّين أحمد بن تيمية الحرّانيّ؛ الطّبعة الثّالثة 2005م؛ دار الوفاء للطّباعة والنّشر والتّوزيع؛ المنصورة؛ جمهوريّة مصر العربيّة.
11. الموسوعة الفقهيّة؛ وزارة الأوقاف الكويتيّة الطّبعة الثّانية 1988، وزارة الأوقاف الكويتيّة.
12. نيل الأوطار شرح منتقى الأخبار من أحاديث سيّد الأخيار؛ تأليف: محمّد بن عليّ بن محمّد الشّوكانيّ؛ طبعة 2005 دار الحديث، القاهرة.
13. صحيح مسلم، تأليف: أبو الحسين مسلم بن الحجّاج بن مسلم القشيريّ النّيسابوريّ، الطّبعة الثّانية (2000م)، دار السّلام، الرّياض.

[b][center]